电商企业经常会遭遇到职业打假人或职业索赔人，关于职业打假历来有广泛争议，本文将简要分析并提出部分应对建议。（注：“职业打假人”系习惯称呼，但实际上这些人能做的比“打假”更多，故称呼为“职业索赔人”更合乎事实，但本文仍以习惯称呼其为“职业打假人”）。

职业打假主要针对企业五种行为：

1.生产、销售假冒产品（知识产权侵权）

2.生产、销售伪劣产品（质量问题）

3.广告不实宣传

4.商品标识违法

5.价格违法

一、生产、销售假冒产品（知识产权侵权）

假冒产品侵犯知识产权主要是侵犯注册商标专用权。《商标法》第五十七条规定，只要行为人（1）未经商标注册人的许可，在同一或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标容易导致一般公众混淆，或（2）销售侵犯注册商标专用权的商品，或（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，或（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场，或故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为，或（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的，都是侵犯注册商标专用权的行为，都应赔偿商标注册人损失。不难看出，《商标法》对注册商标专用权的保护是相当的宽泛，电商企业很容易就因此被职业打假人盯上，收到索赔要求。比如拼多多平台上有不少卖家系直接利用其他平台的供货渠道销售产品，但产品若侵犯注册商标专用权，则亦可能会遭受到索赔。需要注意的是，刑法上有假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造和销售非法制造的注册商标标识罪，电商企业应对此有所防范。

因判断生产、销售的产品是否是假冒产品需要知识产权权利人作出鉴定，也只有知识产权权利人才能辨认出行为人生产、销售的产品是不是侵犯自己的商标和是不是假冒产品，职业打假人需要和知识产权权利人合作配合。但对于大部分知名商标的企业来说，他们愿意和职业打假人合作，以此达到净化市场的主要目的；而对于职业打假人来说，他们可以和知名商标企业议价，以赔偿款的较大比例甚至全部作为佣金，而无须企业负担前期成本。

当然在碰到这类索赔时还是有应对方法的，以商标为例，可使用的抗辩理由包括但不限于：

（1）索赔人不是真正的权利人，或没有权利人的授权。

（2）行为人使用的商品与权利人使用的商品不类似/不同一或行为人使用的商标与权利人使用的商标不近似/不相同。如权利人注册商标系用于鞋服类，但行为人使用的商标与之不相同、不近似且用于宠物用品类，则较大可能不构成注册商标侵权。

（3）行为人比权利人注册商标的时间更早使用商标。《商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

（4）行为人销售的产品具有合法来源。《商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

（5）权利人此前三年未使用注册商标。《商标法》第六十四条第一款规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

二、生产、销售伪劣产品（质量问题）

伪劣产品，也即不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品等等。在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品等等行为都有可能被职业打假人盯上。《产品质量法》规定了生产者、销售者的产品质量保障义务及损害赔偿责任。

此外，《消费者保护法》第五十五条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，也即所谓的“三倍赔偿”。

另《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”，也即所谓的“十倍赔偿”。

职业打假人“知假买假”是否可向经营者索赔？《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，也即在食品、药品领域，购买者即使知道所购买的食品、药品有质量问题也可索赔。比如有个案例，职业打假人购买10万元的问题人参获赔100万元。有网友评论惊呼“风向又变了”，但实际上这是法律明确规定的赔偿数，法院在操作上是必须依法判决。

那么在除此之外的领域呢？素来有争议。最高院于法办函[2017]181号表明的倾向是“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”，但目前在法律层面上并未明确规定。实践中，法院判例也并不统一。一般碰到职业打假人的索赔常见的抗辩点比如，《消费者保护法》保护的是以生活消费为目的人而非职业打假的人，如果购买的产品数量超过自用，则不构成《消费者保护法》意义上的“消费者”，当然每个法院认定的“自用数量”是不一样的，没有统一标准。

三、广告不实宣传

《广告法》第二章针对广告内容规定准则，第三章针对广告行为制定规范，并在第五章设定严格的罚则。典型判例如方林富炒货案，方林富在装栗子的牛皮纸袋上面印着“杭州最好的炒货店铺”，炒货店里，柱子上东一条西一条地写着“杭州最优秀炒货”，栗子的包装袋上写着“全中国最好吃的栗子”、“也是世界最高端的栗子”等，后职业打假人上门索赔1000元不成遂投诉至市场监督管理局。市场监督管理局根据《广告法》第五十七条规定，按法定最低处罚额对方林富处以20万元罚款。后该案历经法院一审、二审，最终法院酌定为10万元罚款。

其他常见的行为如广告虚假宣传。《消费者保护法》第四十五条针对经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式，广告经营者、发布者发布虚假广告等行为规定了对应主体的损害赔偿责任。《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，大致定义虚假宣传和引人误解的商业宣传，并把“网络刷单”也规定在内。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”，列举三类典型行为；并于第八条第二款规定，“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”，比如特步的广告语“飞一般的感觉”、旺旺的广告语“天天吃旺旺运气会旺哦”等等不属于引人误解的虚假宣传；第八条第三款规定，“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，确定引人误解的虚假宣传认定标准。

红木因交易标的大，若涉及到虚假宣传适用三倍赔偿往往赔偿额大。如某些红木企业宣传自己为“央视上榜品牌”，但实际上央视从没发布过“央视上榜品牌”，其早在2006年就发布《关于部分企业擅自使用“央视上榜品牌”的严正声明》，强调央视广告未向任何一家企业颁发“央视上榜品牌”的称号和证书，某些红木企业因此涉诉并被判决三倍赔偿。

四、商品标识违法

《产品质量法》第二十七条规定，“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识”。市面上每个产品都有相应的执行标准，企业生产、销售都必须符合相应的执行标准。如果未按标准生产也会构成欺诈。《食品安全法》对商品标识的要求非常多也非常细，如有从事该行业的企业应重点关注。

跨境电商进口的产品得有中文标签，现在跨境电商被职业打假人索赔的较多的情况是产品没有中文标签。但跨境电商的模式是国外商家通过国内平台直接销售给国内消费者，要求国外商家贴中文标签存在困难，不过现在有部分判例通过将该类商品定性为“个人物品”驳回职业打假人的索赔。

五、价格违法

价格违法主要涉及不正当竞争的问题。《价格法》第十四条规定，“经营者不得有下列不正当价格行为：（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；（七）违反法律、法规的规定牟取暴利；（八）法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为”。比如电商促销活动，常见会以“横线划掉价格”表示产品原价，以实际价格表示产品促销价，但如果“横线划掉价格”所表示的产品原价没有依据（如实际成交等），就容易被认定为虚假价格而受索赔。

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